El Gobierno publicó en el Boletín Oficial la reglamentación de la Ley de Teletrabajo, pero sólo parte de su articulado. Así, continúa la incertidumbre de las empresas sobre cómo implementar la modalidad.
"La aplicación formal y obligatoria quedó pendiente de una Resolución del Ministerio de Trabajo, en la que deberá fijar la fecha de inicio del cómputo de los 90 días a partir de la terminación de la cuarentena", indica a iProUP Glauco Marques, del estudio Adrogué, Marques, Zabala & Asoc.
Según el experto, "un punto clave del decreto reglamentario es que aclara que se excluye el teletrabajo cuando se lleve a cabo en oficinas de los clientes a quienes el empleador preste servicios de manera continuada o regular".
Este criterio también aplica cuando la labor se realice de forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta o por alguna circunstancia excepcional.
Lucas Tamagno, del estudio Allende & Brea, afirma a iProUP: "Se establece la posibilidad de hacer homeoffice cuando los husos horarios de la empresa lo requieran, fuera de la jornada laboral, exceptuándose así de la rigidez que preveía la ley que parecía prohibir cualquier tipo de contacto fuera del horario laboral".
"Así se reglamentó el llamado derecho a la desconexión digital disponiendo que cuando la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios, o cuando resulte indispensable por alguna razón objetiva, se admitirá la remisión de comunicaciones fuera de la jornada laboral", puntualiza a iProUP Gonzalo Gago, del estudio Bomchil.
Según el letrado, además deja claro que, en todos los supuestos, la persona no estará obligada a responder hasta el inicio de su jornada, salvo peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa.
Marques agrega que "no se podrán establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión y aclara que la retribución de las horas extras no será considerada como beneficio".
Enrique Stile, del estudio Marval, O’Farrell & Mairal, recuerda que la ley "establece que quienes teletrabajen y acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de menores de 13 años, personas con discapacidad o adultos mayores que convivan con el empleado y requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada".
Y advierte que "la compañía no podrá impedir el ejercicio de este derecho y cualquier acto del empleador que lesione este derecho se presumirá discriminatorio". Asimismo, Stile remarca que "la reglamentación establece que quien realice tareas de cuidado deberá comunicar de forma virtual y con precisión, el momento en que comienza y finalice la inactividad".
"En casos en que tales tareas no permitan cumplir con la jornada legal o convencional vigente se podrá acordar su reducción de acuerdo a las condiciones que se establezcan en la convención colectiva", añade.
Y completa que "al igual que lo que ocurre con el derecho a desconexión, el empleador no podrá establecer incentivos tendientes a impedir el ejercicio del derecho de cuidado de personas".
Además, se promueve en la reglamentación que estas tareas de cuidado sean llevadas adelante de manera equitativa entre varones y mujeres, algo que Gago califica como una "intención positiva, pero carente de eficacia", ya que "intenta generar cierto ámbito de igualdad respecto de las llamadas tareas de cuidado.
Gago remarca que "pareciera que apuntase más a regular la dinámica de funcionamiento intrafamiliar, terreno en el cual no tiene más que fracasar estrepitosamente, que a ocuparse de cuestiones de interés público en donde si se aplica la suficiente creatividad, su eficacia resultaría algo más probable en materia de igualdad de género".
Según Stile, la reglamentación fija que "el derecho de la persona que teletrabaja y el cumplimiento de la obligación del empleador deberán ajustarse a los deberes de buena fe y evitar el abuso del derecho, debiendo respetar los criterios de colaboración, solidaridad y buena fe".
Tamagno completa que "el decreto atenúa el derecho a la reversibilidad y establece que el empleado que quisiera volver al régimen presencial deberá comunicarlo a su empleador con la invocación de una motivación razonable y sobreviniente".
"De esta forma se descarta que el trabajador pueda solicitar el retorno a la oficina en cualquier momento y el empleador deba concederlo", afirma el letrado, quien agrega que "será luego materia de discusión qué será considerado razonable, pero lo interesante es que agrega el concepto de sobreviniente".
Según Tamagno, "esto es un elemento objetivo que pone al trabajador ante la obligación de demostrar que no existía el motivo que fundó el pedido de volver a la actividad presencial al momento de comenzar a prestar tareas bajo la modalidad de home office".
"En estos casos, la reglamentación establece un plazo que no podrá ser superior a 30 días para resolver el pedido del empleado", remarca el laboralista.
Y advierte que "aquellos dependientes que hayan iniciado su relación laboral bajo la modalidad a distancia no podrán requerir la posibilidad de trabajar de manera presencial, excepto aquellos supuestos en los cuales el convenio colectivo expresamente lo establezca".
"La Ley de Teletrabajo había fijado que la compensación de gastos se encontraba excluida del pago de Impuesto a las Ganancias, pero nada establecía respecto del carácter salarial o no salarial", recuerda Tamagno.
Marques remarca que "la reglamentación ahora prevé que la provisión de elementos de trabajo no se considera remuneratoria y, en consecuencia, no integra la base retributiva para el cómputo de impuestos al trabajo, ni contribuciones sindicales o de la seguridad social".
"No obstante, debe tenerse presente que los montos deben ser razonables, toda vez que en el caso de que lo que se abone por este concepto resulte excesivo, podría ser cuestionado por el Ministerio de Trabajo o la AFIP", indica a iProUP la especialista Julieta El Yar.
Así, las partes podrán acordar las pautas para su determinación en los casos en los cuales la relación no se encuentre abarcada en el ámbito de aplicación de una convención colectiva, como es el caso del personal jerárquico.
"Igual criterio adopta la reglamentación de la compensación de gastos: aún sin comprobantes, se consideran no remuneratorios, en los mismos términos que los elementos de trabajo", puntualiza Marques.
Y aclara: "Habrá que estar atentos en ambos casos a lo que los convenios colectivos establezcan y la interpretación de los jueces sobre la autonomía de esta normativa en relación a la Ley de Contrato de Trabajo".
Tamagno afirma que la reglamentación "le otorga a la parte sindical la posibilidad de formar comités mixtos con la empresa para la verificación de los sistemas de control a fin de garantizar que los mismos no afectan el derecho a la intimidad".
Paula Babij y Gonzalo Vázquez, del Estudio De Diego & Asociados, afirman a iProUP que la participación gremial "tendrá lugar mediante auditorías conjuntas, compuestas por técnicos designados por la asociación sindical y por la empresa, garantizándose la confidencialidad de los procesos y datos, y limitadas a preservar los derechos establecidos a favor de las personas que teletrabajan, dijeron
Los letrados resaltan que "en los casos en que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, debe llevarse a cabo previa consulta con la entidad sindical, Higiene y Seguridad Social".
"La ley contempla que el Ministerio dicte normas relativas a higiene y seguridad con el objetivo de brindar una protección adecuada a las personas que hacen home office y que el control del cumplimiento debe contar con participación sindical", recuerda Stile.
Y agrega que a norma también "ordena que las enfermedades causadas por el teletrabajo deberán ser consideradas enfermedades profesionales y los accidentes que ocurran en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo se presumen accidentes de trabajo".
"El Ministerio, a través de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, deberá elaborar un estudio sobre las condiciones de higiene y seguridad aplicables e incorporar al listado de enfermedades profesionales a las relativas al teletrabajo", afirma Stile
Según Babij y Vázquez, la cartera laboral podrá "delegar en las autoridades administrativas locales las tareas de registración previstas por la Ley, de modo tal de mantener la unidad del registro bajo administración de las distintas jurisdicciones".
"Los requerimientos de información no alcanzarán a datos propios del giro comercial de la empresa. La entidad sindical, dentro de su ámbito de representación, recibirá únicamente datos correspondientes a la nómina de las personas que desarrollan las tareas, las altas y las bajas", alertan los letrados.
"En cuanto a su implementación, el decreto establece que el Ministerio dictará una resolución fijando la fecha de inicio del cómputo de 90 días para el comienzo de aplicación de la ley", dice Tamagno.
El laboralista remarca que la norma "establecía que comenzaría a aplicarse luego de noventa días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio".
"Si bien el ASPO había terminado y muchos sostenían que desde el comienzo del período de distanciamiento social, preventivo y obligatorio (DISPO) debería aplicarse, con lo dispuesto en la reglamentación queda claro que aún no entrará en vigencia", puntualiza Tamagno.
Por su parte, El Yar opina que, hasta el momento, "el ASPO no ha finalizado a nivel nacional, sino solo en determinadas jurisdicciones, habiendo pasado al DISPO".
Por ese motivo, enfatiza, "no podemos afirmar que sea la finalización del ASPO propiamente dicho como para que pueda comenzar a computarse el plazo de 90 días dispuesto por la Ley".
Y concluye: "No obstante, la reglamentación dispuso que será el Ministerio el encargado de dictar una resolución fijando la fecha de inicio del cómputo de los 90 días, por lo que hasta el momento las disposiciones del teletrabajo no resultan operativas".