¿Qué son los criptoactivos, una cosa, un título valor, un activo financiero, un bien inmaterial, un derecho. ¿Todo al mismo tiempo?. Son preguntas que resuenan constantemente en el contexto actual y cuya respuesta requiere de un esfuerzo intelectual para lograr sacar conclusiones dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Podemos encontrar variadas posturas acerca de la naturaleza jurídica de los criptoactivos ya que no existe una definición univoca y ampliamente aceptada.
Inclusive, podríamos afirmar que son bienes que en su esencia tienen características tan particulares que probablemente no califiquen en las categorías que tradicionalmente conocemos.
Lo que resulta evidente es una tendencia creciente a nivel global a la utilización de criptoactivos como medio de pago, inversión o refugio de valor, y que en nuestro país se ha visto exacerbada por cuestiones que tienen que ver con la inestabilidad de nuestra moneda.
En ese contexto, surgen los primeros intentos de regular a estos nuevos activos. Ha generado mucho debate el proyecto de ley 6055-D-2020 de "Regulación de Criptoactivos" que ingresó al Congreso en el último tramo del año 2020 y que a la fecha quedó trunco en su tratamiento legislativo.
A diferencia de dicho proyecto que pretendía establecer un marco regulatorio integral sobre todos los posibles usos y aplicaciones de este tipo de activos, nos encontramos frente a un nuevo proyecto que aspira a regular una operatoria específica ya que se limita a la compraventa de criptoactivos e incorpora una nueva definición del concepto de criptoactivo.
El nuevo proyecto que posiblemente tenga ingreso parlamentario en los próximos días, se fue gestando en base a las inquietudes planteadas por sectores de la industria a partir del proyecto anterior, principalmente exchanges quienes intermedian en la compra y venta de criptoactivos.
Como marco regulatorio, el proyecto trae consigo dos definiciones principales que hacen al espíritu del mismo:
Define criptoactivos como "un bien intangible, fraccionable e intercambiable por bienes de su misma u otra naturaleza, que utiliza métodos criptográficos para la generación de unidades adicionales y su fraccionamiento, registrar las transacciones, y verificar la transferencia de activos usando tecnologías de registro distribuido".
Se advierte que es una definición en forma genérica que no se limita a las criptomonedas, y que para una industria que se encuentra en plena evolución, permitirá ir ajustando definiciones más específicas para los distintos tipos de criptoactivos que pueden existir.
Introduce la figura del Agente de compra y venta de criptoactivos entendiendo por tal "a aquellos actores económicos, tanto físicos como digitales, a través de los cuáles una persona física o jurídica puede operar estos bienes en operaciones comerciales."
En otras palabras, califica como agente quien hace de dicha actividad su objeto comercial, realizando operaciones con criptoactivos con habitualidad, por lo que dicho agente pasaría a ser la figura autorizada a través de la cual se permitiría la compraventa de los criptoactivos.
En esa misma línea, el proyecto instruye a la AFIP y al INDEC a fin de que incorporen la categoría de "Agente de compra y venta de criptoactivos" en el nomenclador de actividades económicas, de modo tal que cualquier sujeto que quiera operar en el mercado argentino en la compraventa de criptoactivos pueda identificarse en esa categoría específica para su actividad. Así se cubriría una deficiencia que hoy existe para estos agentes, ya que el actual nomenclador no permite una clara identificación debiendo inscribirse en actividades poco especificas o que no representan la actividad que realmente se realiza.
También se advierte que este proyecto no determina un órgano de contralor, a diferencia del proyecto anterior que designaba a distintas autoridades con competencias específicas y diferentes como son la CNV, UIF y BCRA. Pareciera no ser necesario la definición de una Autoridad de Aplicación específica, ya que el proyecto se limita a incorporar un mínimo marco legal para una nueva categoría de activos, sin alterar las prácticas de mercado y las regulaciones de dichos Organismos, las cuales podrán aplicarse o adaptarse a estos nuevos activos.
El proyecto apunta a que se incorpore a los agentes dentro de la Ley Antilavado como sujetos obligados a informar a la UIF (art. 20 de la ley Ley 25.246). Actualmente, las empresas del sector no están alcanzadas por dicho deber de información, por lo que para ello se requiere una modificación legal como la que se proyecta.
Al incorporarse como sujeto obligado, quedaría sometido a las exigencias de la UIF respecto de requerimientos obligatorios que los agentes tendrían que cumplir para operar con personas humanas o jurídicas, las que en la industria se las conoce como políticas de "KYC" (Know Your Customer) y "AML" (Anti-Money Laundering ), así como emitir reportes sistemáticos de operaciones a la UIF.
Por otra parte, al tratarse de una operatoria de compraventa de activos, se le concede competencia a Defensa al Consumidor y Defensa de la Competencia como ocurre con cualquier otra actividad comercial.
También se establece el deber para los proveedores de servicios de criptoactivos de lo que se conoce como Consentimiento informado, que alude a la información que se debe especificar al adquiriente sobre la comercialización con criptoactivos, las formas en que pueden adquirirlos y toda información necesaria para el entendimiento del uso de los criptoactivos.
Básicamente consiste en clarificar a los clientes que interactúen con los agentes que es lo que se está comprando y vendiendo, que características tiene y que carece de respaldo del Gobierno Nacional y del BCRA al no tratarse de una moneda de curso legal.
Inevitablemente el ecosistema de criptoactivos va camino a la regulación, como sucede con cualquier otro activo que se comercializa en el mercado, pero resulta necesario establecer un marco legal apropiado para una tecnología que es nueva y que va mutando con el paso del tiempo. Pretender quedar fuera de toda regulación no parece una opción en el contexto actual.
Lo fundamental será que dicha regulación otorgue un marco de seguridad jurídica, tanto para aquellos actores que quieran invertir en esta industria, como para aquellos que quieran operar con criptoactivos tengan la certeza de estar realizando una transacción totalmente legal a través de agentes debidamente registrados.
Tengamos presente que sea este u otro el proyecto de ley que finalmente se apruebe, una política o regulación debe juzgarse por los resultados o consecuencias que genera, que en este nuevo proyecto se focalizan en la promoción de la inclusión financiera y el desarrollo de la industria.
El interés de una regulación tiene que estar puesto en dar certeza jurídica a todo lo que implica el uso de estos nuevos tipos de activos, que promueva el mercado con el potencial que claramente evidencia y lejos de proyectos que tengan la voluntad de sobrerregular fenómenos que son desconocidos o que posean una perspectiva recaudatoria centrada en alimentar la voracidad fiscal, ya que ello solo generaría el efecto contrario incentivando el mercado descentralizado o paralelo.
Dr. Darío Moreira - Consultor Tributario