La pandemia del coronavirus y las medidas de aislamiento tomadas por los gobernantes a nivel mundial modificaron repentinamente nuestra vida cotidiana. Actualmente, nos encontramos inmersos en una nueva realidad en la que los medios digitales cumplen un papel trascendental y forman parte de nuestro día a día: los utilizamos para trabajar, capacitarnos, ejercitarnos y hasta para sentirnos cerca de nuestros afectos con quienes no tenemos la posibilidad de reunirnos.
Asimismo, el crecimiento exponencial del uso de dichas plataformas ha propiciado las condiciones para la aparición de nuevos protagonistas: los llamados influencers.
A quienes no están familiarizados con el término y se preguntan ¿qué es ser influencer? les respondemos: cuando nos referimos a los influencers tomamos dentro de nuestro universo a las celebridades consagradas en sus talentos, como periodismo, música, actuación, deporte que utilizan las redes sociales para informar y actualizar sobre sus novedades y también incluimos a personas desconocidas que se hacen populares en las redes como puede ser Twitter, Instagram, Facebook, Youtube, TikTok, etc, a partir del contenido que generan el cual es muy variable, entre los tópicos más destacados se encuentran las publicaciones de humor, moda, cocina, viajes, salud y arte.
La Cámara Argentina de Anunciantes (CAA), hizo una clasificación de los influenciadores en función del número de seguidores.
Cabe destacar que los influencers cuentan con la capacidad de movilizar opiniones y crear reacciones entre sus seguidores, generando que de esta forma se viralicen y difundan rápidamente los contenidos que publican, ya sean fotos, notas, videos, etc.
Las marcas han detectado esta tendencia y la incidencia que tienen los influencers en las decisiones de consumo de sus seguidores, lo que llevo a modificar sus estrategias de marketing y publicidad.
Son cada vez son más las marcas que buscan influencers para realizar acuerdos de colaboración. Entre los acuerdos más comunes se destaca lo que coloquialmente se llama "canje": las marcas envían a los influencer sus productos o le brindan sus servicios a cambio de éstos que los promocionen en sus redes. Por otra parte, quienes tienen más seguidores suelen ser "sponsoreandos" por las marcas en sus emprendimientos digitales o contratados como embajadores por sumas millonarias.
Atento a la trascendencia de la actividad publicitaria de los inlfuencers en la actualidad y el vacío legal existente, se presentó en el Congreso de la Nación un proyecto de ley que persigue regular la actividad de los influencers que prestan servicios publicitarios digitales a través de sus redes sociales, así también sus derechos, obligaciones y el régimen sancionador aplicable.
Cabe destacar que, las disposiciones del proyecto son aplicables a toda persona humana o jurídica que realice actividad de influencer en las redes sociales ejecutando servicios de publicidad digital, con domicilio legal o con residencia continúa de al menos 2 años en territorio nacional.
Respecto los influencers que realicen servicios de publicidad digital que residan o se domicilien en otro Estado, también serán alcanzados por las disposiciones de esta ley cuando los servicios que ofrezcan se hagan mediante un establecimiento situado en Argentina.
Según lo establecido en dicho proyecto, la actividad de influencer se considera como publicidad digital -que se caracteriza por promocionar y difundir un producto o servicio en plataformas digitales, entre las que se incluyen aquellas que se encuentran desplegadas por medio de Internet, en aplicaciones para celulares y programas en la televisión digital-, cuando los influencers realicen, algunas de las siguientes prácticas de comunicación:
Por otro lado, remarca la importancia de que toda publicidad digital realizada por influencers en las Redes Sociales deba respetar determinados principios, como ser:
Consideramos que si bien es importante que la ley prevea esos principios, es mucho más importante que se tomen las medidas necesarias para concientizar que los comunicadores cumplan con los mismos. Actualmente se puede apreciar la falta de respeto de muchos influencers, especialmente los que se dedican a difundir imágenes o videos de humor, -coloquialemente los llamamos "memes"-, con contenido discriminatorio, ello en pos de generar reacciones y que sus publicaciones tengan un mayor alcance.
Otro punto importante del Proyecto es que toda publicidad digital realizada por influencers en las redes sociales deberá cumplir con los siguientes requisitos:
Asimismo, es interesante resaltar las obligaciones que dispone el proyecto para que adopten los influencers de forma previa a la difusión de anuncios publicitarios:
Sin perjuicio de los puntos mencionados, el que generó más polémica entre los influencers es el relativo a la remuneración, que establece en los supuestos que los influencers resulten remunerados con el cobro de un monto en dinero, deberán estar inscriptos en la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) como trabajadores autónomos, en condición de monotributista o de responsables inscriptos.
En Argentina se calcula que los influencers mas conocidos pueden cobrar varios miles de pesos por la publicidad de un producto, por lo que resulta necesario que se regulen sus obligaciones tributarias.
Cabe destacar que, el Proyecto no menciona el supuesto de los influencers que no hayan alcanzado la mayoría de edad, podría considerarse que estos se encontrarán ante el Fisco en una situación análoga a los extremos alcanzados para el trabajo de niñas, niños y adolescentes en cualquier tipo de actividad donde haya exposición pública, en los términos de la Ley 24.650 mediante la cual se ratifica el Convenio OIT N° 138 sobre la edad Mínima de Admisión al Empleo.
Por otro lado, en concordancia con lo establecido en nuestro Ordenamiento Juridico vigente, el Proyecto establece que la publicidad comercial digital realizada por los influenciadores o influencers, será ilícita cuando asuma la modalidad de abusiva y engañosa.
La publicidad es abusiva cuando se ofende, favoreciendo la discriminación por género, racial, social, política e induce a actividades antisociales, criminales o ilegales, incita a la violencia y atenta contra la dignidad de las personas. La publicidad es engañosa cuando a través de ella se induce al error sobre el producto, en los precios, características y/o cualidades, situación que se alcanza por vía de acción o de omisión.
De forma adicional, el Proyecto destaca que la publicidad comercial digital de influencers debe ajustarse a las restricciones legales específicas que recaen sobre:
Asimismo, de forma directa e indirecta, el Proyecto prevé que se debe dar cumplimiento con los requisitos específicos que los mismos tienen para el anuncio publicitario.
En nuestro país concretamente en materia de publicidad no hay una ley específica pero existen numerosas normas que regulan la actividad publicitaria desde la Constitución Nacional, hasta diversas leyes nacionales como: la Ley Nacional 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual;; Ley de Defensa del Consumidor y otras leyes que incluyen regulaciones sobre publicidad, directa e indirectamente, como: Ley de Marcas; Ley de Protección de los Datos Personales (Habeas Data).
Se suman también como legislación supletoria los códigos de la Cámara Argentina de Medicamentos de Venta Libre y de la Coordinadora de las Industrias de Productos Alimenticios. Además, hay que prestar especial atención a los códigos de ética y de autoregulación publicitaria que en Argentina rige para agencias adheridas, como el Código de Ética del Consejo de Autorregulación Publicitaria (CONARP) que consiste en un sistema adoptado por la misma industria, con el objeto de preservar la ética profesional y la práctica de una publicidad responsable.
Por otra parte, ¿qué pasaría en caso de que el influencer no cumpla con alguna de las prescripciones establecidas en el Proyecto? Los influencers serán sancionados con:
Resulta pertinente hacer hincapié en que la recaudación -en concepto de multas- será destinada a la implementación de campañas de prevención de la automedicación.
Luego de analizar punto por punto el Proyecto, destacamos la doble finalidad del mismo por un lado proteger los derechos del consumidor consagrados en nuestra normativa legal y velar por evitar que la publicidad distorsione los valores propios de una sociedad democrática: que no discrimine, que no promueva la violencia, que informe adecuadamente sobre bienes y servicios, que no agreda, que no ataque las buenas costumbres y la moral social, entre otras posibles situaciones negativas en las que la publicidad puede incurrir.
Y por el otro llenar el vacío legal respecto la regulación de la actividad de los infuencers y su papel como agentes de publicidad comercial.
Si bien no es seguro cuando comenzará a tratarse el Proyecto, el mismo ya está generando acalorados debates entre los influencers y legisladores.
Por último, cabe destacar que la oportuna aprobación del Proyecto en cuestión podría convertir a la Argentina en uno de los países pioneros en este tipo de normativa tal como es el caso de España, Reino Unido, Estados Unidos y Colombia.
*Fiorella Zucarelli es abogada del departamento de Derecho Corporativo de Estudio Grispo Abogados