El nuevo consenso fiscal que el Gobierno firmó con las provincias busca gravar la economía digital con el Impuesto sobre los Ingresos Brutos en todo el país.
De esta forma, el que venda online pagará en el distrito desde el que se provee el producto o prestación, el del comprador y en cualquier otra provincia donde tenga "presencia digital".
A lo que se apunta es a gravar la comercialización de servicios digitales, como software, y a las plataformas de comercio electrónico como Mercado Libre, entre otros.
"Para servicios digitales prestados por no residentes, serán gravados si la prestación del servicio se desarrolla o utiliza económicamente en una provincia o en CABA. O si recae sobre sujetos, bienes, personas y cosas radicadas, domiciliadas o ubicadas en territorio subnacional, o cuando el prestador o locador contare con presencia digital", afirma a iProUP Lucas Gutiérrez, de Lisicki, Litvin.
Gutiérrez señala que "para gravar la 'presencia digital' en una provincia o el comercio electrónico en cabeza del comprador, el consenso cambia la terminología que utiliza la Ley de Coparticipación Federal, dejando de lado el 'sustento territorial' y adoptando el concepto de 'nexo jurisdiccional'".
De este modo, el "nexo jurisdiccional" se satisface con la "presencia digital" del vendedor o proveedor.
"La distinción no es semántica, pues está vinculada con la 'flexibilización' del concepto de sustento territorial, que exige presencia física, para actividades de comercialización de bienes y servicios a través de plataformas digitales", remarca.
El especialista asegura que esta flexibilización no sería legítima sin el cambio de la Ley de Coparticipación en el Congreso, que requiere del consenso unánime de todas las jurisdicciones y del Estado Nacional. En esta ocasión, la ciudad de Buenos Aires no lo firmará.
Gutiérrez sostiene que "el criterio de 'sustento digital' es válido para un tributo al consumo, pero no resulta de aplicación para el Impuesto sobre los Ingresos Brutos que exige el ejercicio de actividad en un territorio determinado". Es decir, ese tributo requiere de "sustento territorial".
"El concepto actual de 'presencia digital significativa', al igual que el de 'presencia económica significativa', procede de los estudios de la OCDE y el G20 llamados BEPS", apunta el experto, quien agrega que también fue profundizado por la Unión Europea.
Según Gutiérrez, "este nuevo nexo propuesto se refiere a la configuración de un establecimiento permanente, necesario para la tributación en la fuente en los impuestos sobre la renta, sin presencia física".
"Tomando conciencia de que un establecimiento permanente es un lugar fijo de negocios que exige presencia física, la comunidad internacional fue proponiendo diferentes alternativas al desafío de la económía digital para otorgar potestad tributaria al país fuente. En ese contexto, surge la propuesta de presencia digital por oposición a la física", revela el especialista.
Gutiérrez se pregunta "si se puede extrapolar al Impuesto sobre los Ingresos Brutos válidamente, dado que su hecho imponible requiere que se verifique un sustento territorial".
El Consenso lo que hace es receptar, en un compromiso común, reglas que ya existen en algunos Códigos Fiscales provinciales. Gutiérrez remarca que "en concreto, en Ciudad y Provincia de Buenos Aires, así como en Córdoba, receptan indicadores de 'presencia digital' en sus legislaciones para servicios digitales transfronterizos".
"Es evidente que esta flexibilización por vía del consenso fiscal pretende darle legitimidad a estas regulaciones que han sido impugnadas en sede judicial, precisamente por respetar el requisito del sustento territorial que hace a la esencia de este tributo", afirma.
Efectivamente, en la Corte Suprema de Justicia esperan resolución varias causas contra la imposición con Ingresos Brutos a la economía digital y el Gobierno pretendería invalidar cualquier avance judicial en ese sentido con la sanción del Consenso Fiscal.
El Convenio Multilateral es el sistema por el cual las provincias se reparten el Impuesto sobre los Ingresos Brutos cuando una empresa tiene actividad en varias jurisdicciones.
"El Convenio Multilateral utiliza al gasto efectivamente realizado en una provincia como el elemento revelador de la actividad del contribuyente en ella. Es lo que los tributaristas denominan 'sustento territorial'", confía a iProUP Rodrigo Lema, del estudio Bulit Goñi &Tarsitano.
El experto remarca que se trata de "algo muy importante", ya que sin este sustento territorial "no hay potestad tributaria de la provincia ni derecho a quedarse con una porción de los ingresos de ese contribuyente porque no realiza actividad en ese territorio". Y resalta dos cuestiones clave:
Por eso es importante establecer cuándo y dónde hay ejercicio de actividad, porque sino no hay impuesto, hecho imponible ni base imponible.
Así, una Resolución General de la Comisión Arbitral que regula ese reparto fija que "se entenderá que el vendedor efectuó gastos en la jurisdicción del domicilio del adquirente en el momento en que éste formule su pedido" a través de medios electrońicos.
"Presumir el gasto es, en rigor, presumir que hay actividad. Es crear un contribuyente. Es ir más allá de los códigos fiscales provinciales y del Convenio Multilateral. Un verdadero disparate. La Comisión Arbitral no tiene facultades para hacer eso, no está interpretando el Convenio, sino que está legislando y no tiene potestades para hacerlo", enfatiza Lema.
Nicolás Nogueira, del estudio Bruchou, Fernández Madero & Lombardi, explica que la Resolución General 14/2017 de la Comisión Arbitral fue más allá y dejó de lado el criterio de los gastos para fijar a los ingresos como sustento de atribución del tributo en las transacciones por Internet.
Esto quiere decir que el vendedor deberá abonar Impuestos sobre los Ingresos Brutos a cada provincia donde envíe un producto y en la que genere un "ingreso", ya no en la que tenga gastos.
Por ejemplo, a los vendedores de Mercado Libre se les retendrá este gravámen en todas las provincias desde dónde les compren los usuarios a través de Mercado Envíos.
La Comisión Arbitral dictó una sentencia en el caso Maymar, dando la razón a la provincia en contra del contribuyente y reafirmando todas sus resoluciones en materia de imposición de Ingresos Brutos sobre las ventas online.
"La técnica aplicable en el Convenio Multilateral apunta a considerar las actividades que se ejercen por un mismo contribuyente en una, varias o todas sus etapas en dos o más jurisdicciones, pero cuyos ingresos brutos, por provenir de un proceso único, económicamente inseparable, deben atribuirse conjuntamente a todas ellas", dice a iProUP Marcelo D. Rodríguez, de MR Consultores.
Sin embargo, el tributarista añade: "El hecho determinante para la obligación de asignar materia imponible a una determinada jurisdicción resulta ser el de haber realizado gastos en su territorio".
Y subraya que, "por tal motivo, si el sujeto no ha realizado ningún gasto en una jurisdicción no estará obligado a declarar ingresos en ella y, naturalmente, esta provincia no tendrá potestad tributaria para gravar sus ingresos".
"Esta hipótesis para la aplicación concreta del texto del Convenio se ha visto cuestionada recientemente en la resolución del caso Maymar por parte de la Comisión Arbitral", relata.
"El organismo interpretó que en el caso de ventas de bienes concertadas entre ausentes (vía Internet, email o teléfono) no resulta relevante dónde el vendedor haya realizado gastos, sino que el solo conocimiento del destino final de los bienes lo obliga a asignar la venta a la jurisdicción del adquirente", sostiene.
Además, alerta que "esta situación, lejos de arrojar certeza a la aplicación de las normas del Convenio Multilateral, genera incertidumbre en las empresas por la interpretación que las diferentes Direcciones de Rentas vayan a realizar en el marco de un proceso de fiscalización".
Rodríguez utiliza como ejemplo a una compañía que vende computadoras a todo el país desde su local de ventas en suelo bonaerense, a través de la web, por teléfono o por plataformas virtuales. Y recibe un pedido de un cliente de Córdoba, provincia en la que la empresa no ha realizado ningún gasto.
"Entonces, ¿a qué jurisdicción se debe asignar el ingreso? Si se aplicaran las conclusiones de la resolución del caso Maymar, los ingresos deberían asignarse a Córdoba", asegura.
El tributarista plantea: "¿Qué va a opinar un agente fiscal de ARBA? ¿Aceptará pacíficamente la opinión de la Comisión Arbitral o procederá a solicitar un ajuste en la liquidación del impuesto por entender que los ingresos deben ser asignados a la provincia de Buenos Aires ya que la empresa no tiene gastos en Córdoba?".
Según el experto, "la respuesta es muy clara: seguramente se realizará el ajuste correspondiente. Entonces, se obligará a la empresa a volver a pagar el impuesto una vez más sobre esa venta".
"Esta conclusión no se desprende de una simple inferencia, sino que es moneda corriente en el marco de los procesos de fiscalización, atento a que los pronunciamientos de la Comisión Arbitral no son tenidos en cuenta por las jurisdicciones que, para el caso puntual, se vieran perjudicadas", concluye.