Los cartoneros o recicladores urbanos son empleados en relación de dependencia del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires. Recordemos que la ropa, el calzado, el transporte de carga y hasta un plan de salud son provistos por el gobierno porteño, lo que en definitiva culmina con la oportunidad de obtener una ganancia, al cobrar en dinero lo que valen los productos reciclables que acopian para las empresas recicladoras que son las que los utilizan como materia prima.
¿Los taxistas que se acoplan a la aplicación de la Ciudad de Buenos Aires creada para conectar al chofer con el usuario son empleados del mismo gobierno? Recordemos que el gobierno porteño creó la aplicación para neutralizar la intervención de UBER dentro del ejido urbano.
Si la respuesta es negativa, ¿por qué se cuestiona a Uber, a Rappi, Glovo y PedidosYa si las personas convocadas para prestar el servicio de transporte son emprendedores autónomos? ¿Cuál es la diferencia entre los dos primeros casos y las empresas que hoy brindan trabajo a miles de personas en nuestro país?
En rigor, en los modelos precitados tenemos una empresa o principal, que es la desarrolladora y la titular de una app, que provee un software que se opera desde el celular en la cual se facilita el relacionamiento entre los clientes que requieren el servicio y el prestador de dicho servicio, que en general es un chofer que conduce un vehículo (auto, moto, etcétera) o una persona que posee un medio que lo habilita a hacer pequeñas transportaciones de mercadería, comidas, llaves, u otras encomiendas. En estos casos, el medio usado es la bicicleta, la moto y hasta los patines en sus diversos formatos.
Es cierto, que la biblioteca tradicional se niega a aceptar que los modelos de la economía colaborativa sean una nueva forma de enfocar el trabajo humano, que requiere de un nuevo marco normativo que habilite y diversifique un paradigma disruptivo y, por ende, revolucionario, que tiene características diferenciadoras.
El eje central que permite hacer el primer análisis es desentrañar la naturaleza de la relación de los que brindan el servicio: diferenciar si se trata de trabajadores autónomos o por cuenta propia (reglados dentro del Código Civil y Comercial de la Nación) o de empleados en relación de dependencia o por cuenta ajena (reglados dentro de la Ley de Contrato de Trabajo).
Anticipamos nuestra opinión legal en el sentido que las particularidades y elementos de caracterización de la economía colaborativa nos imponen –como mínimo– la existencia de una nueva figura o tercer género, dado que, como veremos, el prestador del servicio no encaja de forma inequívoca en los elementos que caracterizan a autónomos o a dependientes.
Veamos primero las características del trabajo autónomo:
- El prestador corre con los riesgos de su actividad, de modo tal que si por cualquier razón pierde su ingreso, nadie suple la pérdida.
- Elige y opera con libertad, pudiendo rehusar uno o más pedidos. Se vale de sus propias herramientas de trabajo.
- No está subordinado a órdenes e instrucciones del principal.
- No se aplica el régimen disciplinario.
- Se financia con el pago de un tercero a quién le brinda el servicio.
- Organiza su propia jornada, sus descansos y sus vacaciones.
Cuando estamos en presencia de un trabajador en relación de dependencia, se deben verificar las pautas propias de la subordinación.
En efecto, debe haber subordinación jerárquica, que implica el ejercicio del poder del empleador de organizar y dirigir, de ejercer el "ius variandi", de aplicar el régimen disciplinario y los controles personales.
También es técnica, ya que el empleador es quién provee la tecnología y el know how de la producción de bienes o de servicios.
Y además es económica, ya que quién paga el salario es el empleador, cualquiera sea el resultado del negocio, y se hace cargo de las vicisitudes del mismo.
Finalmente, la legislación ha consagrado la llamada subordinación jurídica en la medida que estas atribuciones han sido consagradas en la legislación con la caracterización del contrato de trabajo y la relación laboral y, sobre todo, con el acople de las presunciones, en función de las cuales se parte de la premisa que dadas ciertas comprobaciones fácticas, se supone que estamos frente a un vínculo laboral.
Si analizamos los modelos que nos presenta la economía colaborativa, el empleador pierde presencia e inmediatez. Y es a través de una app que se relacionan las otras dos figuras. Es decir, el prestador efectivo del servicio prometido y el cliente.
Es más: el vínculo entre un chofer, que a su vez provee su propio automóvil para realizar el viaje, con el pasajero se asimila a un contrato de transporte de personas, dado que se pacta el trayecto, la tarifa del viaje, el día y la hora de realización, etc.
La subordinación entre el dueño de la aplicación y el prestador se diluyen, ya que a pesar de que el programa del sistema suple las directivas, en rigor, existe una amplia libertad de contratación con el usuario del sistema.
La autonomía del chofer o del porteador, en el caso de los servicios de traslado de encomiendas o del servicio de delivery, es mayor porque todos los componentes del servicio se pactan con el porteador y es éste quien percibe la totalidad del precio.
Si chequeamos de forma sistémica los elementos móviles y los que podemos llamar fijos de estas relaciones, podemos encontrar tanto componentes de aproximación a la autonomía como a la subordinación.
Pero lo que es seguro es que, en general, no podemos encontrar una tipología pura que nos permita afirmar con seriedad académica y profesional que nuestra actual legislación vigente da una respuesta clara sobre el particular.
Basta con citar al trabajador autónomo económicamente dependiente de la legislación de España, que en alguna medida se trató de incorporar a la reforma del gobierno actual, que crea un híbrido que oscila entre dos ámbitos que confrontan entre sí. Sobre todo, para los emprendedores que buscan encuadrarse en una figura que les brinde seguridad jurídica a todas las partes.
Resulta claro para mí, que la economía colaborativa es un nuevo desafío para el legislador, que debe crear un nuevo ámbito de desarrollo del trabajo, partiendo de la premisa de lo que establece la Constitución Nacional en el artículo 14 bis, en el sentido de que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes", lo que imponen el deber positivo de todo legislador de crear las normas que brinden la mentada seguridad jurídica que imponen como desafío nuevos paradigmas generados por las nuevas tecnologías y por las nuevas formas de organizar el trabajo.
* Julián A. de Diego. Asesor Laboral de Empresas, profesor titular de Derecho del Trabajo y director del Posgrado en Recursos Humanos de la UCA